MODELO DE AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM CARÁTER DE URGÊNCIA
LOCADORA CARRO ZERO LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº ..., localizada no endereço ..., por meio de seu advogado que abaixo subscreve (procuração anexa), vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 38, da Lei 6.830/80 propor a presente;
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
em face do MUNICÍPIO DE _______, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ nº ..., localizada no endereço ..., devendo ser citada na pessoa do Senhor Procurador Municipal, encontradiço no endereço ..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
I - PRELIMINARMENTE
DO CABIMENTO
A presente ação anulatória de débito fiscal é cabível conforme
disciplina o artigo 38 da Lei nº 6.830/10 - Lei de Execuções Fiscais que
dispõe:
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida
Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo
as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação
anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito
preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros
e multa de mora e demais encargos.
Ademais, cumpre salientar que a propositura de Mandado de
Segurança é incabível, uma vez que transcorrido o prazo de 120 (cento e vinte)
dias contados da ciência da decisão do recurso administrativo interposto pela
Autora, viola o art. 23 da Lei nº 12.016/09:
Art.
23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120
(cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
II - DOS FATOS
A
parte autora, empresa "Locadora Carro Zero Ltda.", localizada no
Município de __________, sofreu autuação por ter deixado de recolher o Imposto
Sobre Serviços (ISS) incidente sobre sua receita obtida a partir da atividade
de locação de veículos automotores.
Entretanto, a postulante exerce sua atividade empresarial exclusivamente no território do município de __________, e não compreende qualquer outro serviço dentre suas atividades.
Vale
ressaltar que quando ocorreu a lavratura do Auto de Infração, além do montante principal
exigido, também foi lançada multa punitiva correspondente a 300% do valor do
imposto, além dos respectivos encargos relativos à mora.
Destaca-se
que, mesmo após o oferecimento de impugnação e recursos administrativos, o
lançamento foi mantido e o débito foi inscrito em dívida ativa, fato que onera
sobremaneira a parte autora.
No
entanto, ao analisar o Auto de Infração, verificou-se que a autoridade fiscal
deixou de inserir em seu bojo os fundamentos legais indicativos da origem e
natureza do crédito. Fato que vicia o ato, pois fere os requisitos formais,
gerando ilegalidade da Autuação da Infração.
III - DO DIREITO
Em relação aos fatos narrados,
observa-se que há clara e evidente ilegalidade na aplicação do referido auto de
infração, eis que revestido de nulidade por vicio formal, lesiona o expresso no
artigo 142 do Código Tributário Nacional – CTN:
“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”
É evidente, destarte, o enquadramento do art. 142 do CTN, pois o fato,
neste caso, é que a autoridade fiscal deixou de inserir no Auto de Infração,
o fato gerador da obrigação e natureza do crédito, não restando dúvidas quanto
à violação de tal requisito formal.
Além do que, conforme expõe a Súmula Vinculante Nº 31 do STF,
in verbis : “É
inconstitucional a incidência do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de
locação de bens móveis.”. Nesse aspecto, percebe-se que essa
vedação decorre da impossibilidade do poder de tributar vir a modificar o
conceito constitucional de serviço que provém do direito privado.
Para corroborar, a CFRB é clara ao dispor em seu artigo 150, sobre a vedação de imposição de multa que ultrapasse o valor do tributo, caso contrário, ferir-se-ia princípios básicos do direito tributário, vide: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] IV - utilizar tributo com efeito de confisco; [...]”
Tendo em vista, que neste caso, fora aplicada uma multa de 300% sobre o valor original do tributo, configura-se claramente o efeito de confisco de tal previsão, sendo tal aplicação vedada conforme entendimento jurisprudencial, senão vejamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente. – STF - ADI 551 / RJ - DJ 14-02-2003 PP-00058.
Requer, diante do exposto, seja a presente ação julgada totalmente
procedente a fim de que os créditos tributários em questão sejam extintos, ou,
na sua impossibilidade, seja aplicada multa adequada, diferentemente do valor
tão elevado quanto o aplicado pelo município requerido.
IV - DA TUTELA
ANTECIPADA DE URGÊNCIA
Dispõe
o artigo 300 do Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
Considerando
que a parte postulante intenta a obtenção de regularidade fiscal, bem como obter
uma certidão negativa de débitos fiscais para adequado seguimento de suas
atividades, a demora na concessão do pedido poderia lhe causar sérios riscos
econômicos e financeiros, principalmente considerando que a falta de certidão
negativa de débito lhe impossibilita de participar de certames e recebimentos
de dívidas, bem como a multa exacerbada de 300% aplicada pelo município réu.
O CTN
também aduz nesse sentido: “Art. 151. Suspendem a
exigibilidade do crédito tributário:[...] V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em
outras espécies de ação judicial; [...]”.
Dessa
forma, justifica-se o pedido de tutela de urgência antecipada, tendo em vista
que a utilização de índices, tal como feito pelo município, diverge da correção
monetária adequada e representa majoração do tributo, e não mera “atualização”,
infringindo o princípio da legalidade aplicável à administração pública, o que
demonstra a verossimilhança do pleito autoral.
Destarte, conforme ocorrido, o município réu sujeita
à empresa autora um crédito tributário maior que o devido, o que demonstra
sério receio de perda financeira de difícil reparação. Além disso, a concessão em
tutela de urgência pode evitar a aplicação de futuros pedidos de restituição do
indébito.
Dessa
maneira, esclarecida a existência dos pressupostos autorizadores do provimento
emergencial, a empresa pleiteante espera obter provimento jurisdicional a fim
de suspender o crédito tributário, consoante a legislação já colacionada, a fim
de evitar ônus de tributos não devidos, ou com sérios vícios formais.
V - DOS PEDIDOS
Diante
do exposto, vem à Vossa Excelência, requer:
a)
A concessão da tutela provisória de urgência
pretendida, nos termos do art. 300 do CPC e art. 151, Inciso V do CTN, a fim de
afastar a exigência do tributo e da multa, bem como, suspender sua possível
execução e expedir a certidão negativa de débitos de efeitos positivos;
b)
A citação do município de __________, na pessoa de
seu representante judicial, para, querendo, apresentar contestação;
c)
Posteriormente, seja confirmada a tutela pretendida
em sede de sentença, julgando procedente todos os pedidos da parte autora para
anular o débito fiscal atinente ao ISS;
d)
A condenação da parte requerida nas custas
processuais e nos honorários advocatícios, segundo art. 85, § 3º do CPC.
e)
A produção de todos os meios de prova em Direito
admitidos, em especial as provas documentais, conforme art. 319 Inciso VI do CPC.
Atribui-se à causa o
valor de R$ ................, na forma do art.
291 do CPC.
Termos em que pede deferimento.
Local, Data
______________________________________________
Advogado
OAB Nº XXX
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